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广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤04刑终125号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人(原审被告人)周某甲,男,汉族,澳门特别行政区居民,初中文化,住澳门特别行政区台山,港澳居民来往内地通行证号码×××9001。因本案于2015年6月2日被羁押,次日被刑事拘留,同年7月7日被逮捕,现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人陈慧燕,广东非凡律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)陈某甲,女,汉族,初中文化,户籍地广东省江门市新会区,公民身份号码×××5706。因本案于2015年6月2日被羁押,次日被刑事拘留,同年7月7日被逮捕,现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人王玉珏,广东非凡律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人周某甲、陈某甲犯诈骗罪一案,于2016年1月14日作出(2016)粤0402刑初1号刑事判决。原审被告人周某甲、陈某甲不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。广东省珠海市人民检察院指派检察员马晓华出庭履行职务,上诉人周某甲及其辩护人陈慧燕、上诉人陈某甲及其辩护人王玉珏等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定,2013年年底,被告人周某甲、陈某甲将粤C×××××奔驰汽车以人民币100,000元的价格抵押给珠海宝路华投资公司,因没有及时给付利息导致粤C×××××奔驰汽车被珠海宝路华投资公司处理变卖。2014年6月22日,被告人周某甲、陈某甲经密谋后以粤C×××××白色奔驰小汽车被盗为由向中国人民财产保险股份公司珠海分公司申请索赔,并提交了二条粤C×××××奔驰汽车钥匙,中国人民财产保险股份公司珠海分公司工作人员对陈某甲递交的索赔申请资料进行审核,并将被告人周某甲、陈某甲提交的二条粤C×××××奔驰汽车钥匙委托奔驰公司进行鉴定,经鉴定为假冒,于是怀疑被告人周某甲、陈某甲有诈骗保险金的行为,暂停支付了粤C×××××白色奔驰小汽车保险赔偿金人民币250,966.24元并报案。
2015年6月2日,被告人周某甲、陈某甲被抓获,民警从被告人周某甲住处缴获其提交给中国人民财产保险股份公司珠海分公司用于保险理赔的二条假粤C×××××奔驰汽车钥匙。
上述事实,被告人周某甲、陈某甲在原审法院开庭审理过程中亦无异议,且有经过原审法院庭审举证、质证的被害单位代表黄某的陈述,证人陈某乙的证言,证人周某乙、任某的证言及辨认笔录,搜查证,搜查笔录,扣押清单,接受证据清单,被盗、被抢机动车辆报案登记表,机动车辆保险索赔申请书,机动车辆保险权益转让书,车船税纳税情况,车辆登记信息,珠海市车辆路桥费销户凭证,报警回执,发票联,注册登记机动车信息,身份证复印件,余款划入帐号复印件,同意支付保险赔付款的通知书,机动车保险报案记录(代抄单),中国人民财产保险股份有限公司珠海市分公司机动车辆保险案件理赔询问笔录,险赔案回执,中国人民财产保险股份有限公司机动车保险单,机动车交通事故责任强制保险单,中国人民财产保险股份有限公司机动车盗抢保险条款,分险别赔偿计算公式,同意支付保险赔付款的通知书,通话记录,委托书,介绍信,车辆行驶记录,调取证据通知书,调取证据清单,关于珠海市公安局案件调查取证要求,车辆定损说明,汽车转让合同,借条,机动车驾驶证复印件,机动车行驶证复印件,银行流水清单,抓获经过,情况说明,常住人口基本信息,车辆登记信息,钥匙调查信息,鉴定意见通知书,现场、涉案物品照片,汽车钥匙三个等证据证实。
根据上述事实和证据,原审法院认为被告人周某甲、陈某甲以非法占有为目的,虚构事实,编造未曾发生的保险事故,骗取保险金250,966.24元,其行为同时符合保险诈骗罪和诈骗罪的构成要件,是法条竞合。被告人周某甲、陈某甲的诈骗金额在保险诈骗罪中属于数额较大,在诈骗罪中属于数额巨大,按照择一重处的原则,二被告人均应以诈骗罪定罪。被告人周某甲、陈某甲已经着手实施犯罪,由于意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,均可以比照既遂犯减轻处罚。被告人周某甲、陈某甲归案后如实供述犯罪事实,均可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十八条第一款第(三)项、第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定,作出如下判决:一、被告人周某甲犯诈骗罪,判处有期徒刑二年九个月,并处罚金人民币五万元。二、被告人陈某甲犯诈骗罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币五万元。三、扣押在案的作案工具二条假粤C×××××奔驰汽车钥匙,均予以没收。
对于原判决,上诉人周某甲、陈某甲及二辩护人提出如下的上诉理由、辩护意见:
上诉人周某甲提出:1.原判决适用法律不当。其行为符合保险诈骗罪未遂构成要件,依特别罪名优于普通罪名原则,与诈骗罪竞合时应以保险诈骗罪定罪。2.其向保险公司报盗抢险后认识到错误,未再主动提出理赔,其犯罪时态度消极后又主动放弃实施犯罪,应当从轻处罚。综上,原判决量刑过重,请求依法改判。
上诉人周某甲的辩护人提出:1.陈某甲作为涉案车辆保险的投保人及被保险人,编造未曾发生的保险事故骗取保险金,构成保险诈骗罪。周某甲劝说、怂恿唆使陈某甲实施犯罪,系教唆犯,构成保险诈骗罪共犯。2.原判决适用法律错误。刑法诈骗罪规定“本法另有规定的,依照规定”,由于刑法另规定有保险诈骗罪,而且根据法条竞合时“特别法优于普通法”的适用原则,在保险诈骗罪、诈骗罪和合同诈骗罪竞合时,应优先适用保险诈骗罪的规定定罪处罚。3.犯罪行为主要由陈某甲利用其车主、投保人、被保险人的身份实施,周某甲属于教唆犯应认定为从犯。基于上述理由并结合周某甲系犯罪未遂,请求对周某甲从轻或减轻处罚。
上诉人陈某甲及其辩护人提出:1.陈某甲的行为应以保险诈骗罪定罪,属犯罪数额较大。2.保险公司受理理赔申请后曾告知陈某甲可收取理赔款项,但陈某甲未办理后续理赔手续,亦未告知周某甲,而是自动放弃所骗取的保险金额。该行为有效防止犯罪结果发生,属犯罪中止,应当减轻或免除处罚。3.陈某甲系从犯。(1)涉案车辆虽登记在陈某甲名下,但该车系周某甲赠与且是周某甲将车辆抵押获利。(2)犯罪行为起意及策划均由周某甲完成,陈某甲仅因车辆登记在其名下而听从周某甲安排前往保险公司递交索赔申请材料。(3)陈某甲并非为自己非法占有骗取的保险金,仅出于同情而配合当时自称经济十分困难的周某甲。4.陈某甲系初犯、偶犯,主观恶性较小且未造成保险公司实际损失,归案后如实供述罪行,认罪、悔罪,且家庭有实际困难。综上,请求对陈某甲适用缓刑。
上诉人陈某甲申请调取其137××××2783手机号码通话记录,以证明2015年5月份保险公司曾拨打其电话通知收取理赔款项。辩护人提交了陈某甲父母的疾病诊断证明书。
出庭检察员认为原判决认定事实清楚,证据确实充分,唯在二上诉人的行为同时符合保险诈骗罪和诈骗罪,存在法条竞合时适用处罚原则错误,导致罪名认定不准确,对二上诉人应以保险诈骗罪定罪量刑,建议二审法院予以改判。
经审理查明,原判决认定事实清楚,采信的证据确实、充分,本院予以确认。
关于上诉人周某甲、陈某甲及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见,本院综合评判如下:
关于二名上诉人应以何种罪名定罪处罚的问题,本院认为,陈某甲作为涉案车辆保险的投保人、被保险人,与周某甲共谋后编造未曾发生的车辆被盗保险事故,向保险公司索赔骗取保险金,其行为同时符合刑法所规定的诈骗罪和保险诈骗罪的犯罪构成,是法条竞合,应择一罪处罚。在现行刑法中,诈骗罪属普通法条,保险诈骗罪属特别法条。根据刑法理论,当一个行为同时触犯同一法律的普通法条与特别法条时,在通常情况下,应依照特别法条优于普通法条的原则论处;仅在两种特殊情况下,适用重法条优于轻法条的原则,一是法律明文规定按重罪定罪量刑,二是法律虽未明文规定按普通法条规定定罪量刑,但对此亦未作禁止性规定,且按特别法条定罪罪刑不相适应。即当刑法条文规定“本法另有规定的,依照规定”时,禁止适用普通法条。具体到本案,二名上诉人行为所触犯的诈骗罪和保险诈骗罪,从刑法规定两罪的数个量刑幅度以及相关定罪量刑的数额标准看,作为普通法条的诈骗罪为重罪,由于刑法在诈骗罪条文中已明确规定“本法另有规定的,依照规定”,依照上述理论不能适用重法条优于轻法条的原则,而应适用特别法条优于普通法条的原则,即应以保险诈骗罪定罪处罚。此外,由于诈骗罪相较于保险诈骗罪等特别诈骗犯罪而言属于重罪,如依重法条优于轻法条原则将导致特别法条被架空,显然与立法设定特别法条的原意相悖。故,上诉人周某甲、陈某甲的行为应以保险诈骗罪论处,出庭检察员所发表的意见、二名上诉人及辩护人就原判决认定罪名所提上诉理由和辩护意见均成立,本院予以采纳。
关于上诉人周某甲、陈某甲在共同犯罪中的地位、作用问题,经查,周某甲供述涉案车辆是其出资购买,按揭款由其每月存入陈某甲账户,车辆平时二人轮流使用。从抵押汽车套现到后来的报假案骗保,全是其安排、策划。由于陈某甲是车主,所有程序都要陈出面。陈某甲开始表示反对,认为这是犯罪行为,经其多次游说、教唆才被逼同意配合其。其与陈某甲一同到派出所报案,一同向保险公司索赔,两条假的车钥匙是其购买交给保险公司的。陈某甲亦供述涉案车辆是周某甲买给其,由周支付首期款并分期供车,车大多是周某甲开。周某甲提出将车抵押换钱应急而被车行处理后,周某甲提议报警说车被盗并报保险公司理赔,并教其陈述被盗经过。二人一同到派出所报案并向保险公司索赔,并由周某甲提供两条假的车钥匙。二名上诉人的供述相互印证,可以认定涉案车辆系周某甲所购,车辆抵押处置是周某甲决定,实施保险诈骗的犯意是周某甲提起,周某甲还与陈某甲共同实施向派出所报假案、向保险公司索赔的行为,而陈某甲报假案、申请索赔均是受周某甲唆使并且是在周的教授下为之。陈某甲仅因车辆登记在其名下,而报假案、申请索赔须由车主亲自办理,其作为周某甲的女朋友被动地配合实施保险诈骗行为。故,在共同犯罪中,周某甲起主要作用,系主犯,陈某甲起次要作用,系从犯,对上诉人陈某甲及其辩护人所提陈某甲系从犯的上诉理由和辩护意见予以采纳,对上诉人周某甲的辩护人所提周某甲系从犯的辩护意见则不予采纳。
关于本案的犯罪形态是犯罪未遂抑或犯罪中止的问题,经查,刑法规定的犯罪中止是指,在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。具体到本案,上诉人周某甲、陈某甲已向保险公司申请索赔并提供了保险赔付款的划款账户,亦即成功理赔后保险赔付款将直接划至上诉人指定的银行账户。二名上诉人已着手实行犯罪且保险诈骗行为均已实施完毕,此种情形下犯罪中止的成立须以行为人自动有效地防止犯罪结果发生为前提。事实上,二名上诉人并无任何积极举措防止犯罪结果的发生,如非保险公司发现汽车钥匙有假,怀疑二名上诉人有诈骗保险金的行为进而停止赔付并报案,保险赔付款无疑将支付至上诉人的指定账户,故本案犯罪结果未发生是因犯罪分子意志以外的原因造成,应当认定为犯罪未遂而非犯罪中止。此外,黄某的陈述证明保险公司已于2014年7月8日以陈某甲骗保为由向公安机关报案,故陈某甲及其辩护人提出2015年5月保险公司曾通知陈某甲收取理赔款项而陈某甲未办理,据此推导出本案系犯罪中止不能成立,周某甲提出其是自动放弃犯罪亦不能成立,对该部分上诉理由和辩护意见均不予采纳,而调取陈某甲手机号码通话记录亦无必要,对调取该证据申请不予准许。
本院认为,上诉人周某甲、陈某甲以非法占有为目的,共同编造未曾发生的保险事故,骗取保险金,其行为均构成保险诈骗罪,属于数额较大。上诉人周某甲、陈某甲已经着手实施犯罪,由于意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中,上诉人周某甲系主犯,上诉人陈某甲系从犯,对其应当从轻处罚。上诉人周某甲、陈某甲归案后如实供述罪行,可以从轻处罚。原判决认定事实正确,审判程序合法,但在二名上诉人的行为同时符合保险诈骗罪和诈骗罪构成,存在法条竞合时适用法律错误,同时未认定上诉人陈某甲构成从犯,导致对二名上诉人的量刑失当,应予纠正。综上,依照《中华人民共和国刑法》第一百九十八条第一款第(三)项、第二十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项的规定,判决如下:
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院(2016)粤0402刑初1号刑事判决第三项;
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院(2016)粤0402刑初1号刑事判决第一项、第二项;
三、上诉人周某甲犯保险诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币一万五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2015年6月2日起至2016年12月1日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。)
四、上诉人陈某甲犯保险诈骗罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2015年6月2日起至2016年6月1日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。)
本判决为终审判决。
审 判 长  姚文强
审 判 员  汤薇乔
代理审判员  张超君
 
二〇一六年四月二十八日
书 记 员  詹燕君

附相关法律条文:
《中华人民共和国刑法》
第一百九十八条有下列情形之一,进行保险诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产:
(一)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的;
(二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的;
(三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的;
(四)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的;
(五)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。
有前款第四项、第五项所列行为,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。
单位犯第一款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑。
保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。
第二十三条已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。
对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。
对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。


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